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私募股权基金陷真假托管 太平洋证券“偷换”概念?
2019-10-10 00:07:02来 源:白银资讯网作者:

私募股权基金陷真假托管 太平洋证券“偷换”概念?

  《国际金融报》记者独家获得太平洋证券在庭审现场提供的纸质证据。该证据为太平洋证券提供托管服务的私募基金在中基协官网的公示信息。

私募股权基金陷真假托管 太平洋证券“偷换”概念?

  事实上,这些被太平洋证券托管的私募基金,在中基协公示的“托管人”信息一栏显示为空白,比如:正在运作的先锋国益泰山二号投资基金(2015年12月8日成立,同年12月23日备案),和已经清算的泓实资产珠江二号投资基金(2015年10月23日成立,同年12月2日备案),中基协私募基金公示信息表“托管人”一栏均为空白。也就是说,太平洋证券根本不是以托管人的身份参与到基金的备案。

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  多位业内人士曾向《国际金融报》记者表示,私募基金在向中基协备案时,产品公示信息关于“托管人”的选定不是文字输入进去,而是有一个下拉选项,但即便不选择托管人,该产品依旧能完成正常上报。

  据涉案基金中航基金合同封面,太平洋证券为该基金保管人,且合同中多次提及其为保管人。

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  另外,从太平洋证券提供的其他私募基金合同来看,其身份经常在“保管人”和“托管人”之间切换。《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十一条提到:“除基金合同另有约定外,私募基金应当由基金托管人托管。”

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  “在某种程度上会更加难接受是保管人,因为之前产品在宣传中写明太平洋证券是托管人。”某位中航基金投资者说。

  何为保管人?从中文字面意思上可以看出,保管人与托管人的释义无限接近,但金融机构资质中只有托管人资质暂无保管人资质。这似乎成为了不具备托管资质的太平洋证券在合同中写为保管人的动机之一。

  根据庭审录播,原被告双方的争议焦点集中在太平洋证券是否具备基金托管资质。原告认为太平洋证券没有托管资质,被告太平洋证券认为自己有托管资质,其托管资质来源于综合托管人的身份。

  被告太平洋证券辩称,不存在名为保管实为托管的情况,2014年公司取得了中国证券投资者保护基金有限责任公司出具的《关于太平洋证券股份有限公司开展私募基金综合托管业务的无异议函》,并获得了综合托管资质,自然也具备了基金托管资质。《证券投资基金法》里所称的基金托管行政许可门槛过高,没有多少机构能符合要求,其仅适用于公募基金。市场其他机构也基于综合托管资质开展了基金托管业务。

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  证监会官网显示,截至今年4月,已取得基金托管资质的机构共有45家,分别来自银行和券商。在中基协公示的基金托管人名单里,记者并未找到太平洋证券的身影。

  3月21日的庭审未有宣判结果。通过庭审录播,记者注意到,法庭当场曾向太平洋证券核实关于其托管人与保管人身份的问题,但未进一步追问既然具备托管资质,为何要在合同中写成保管人,是登记有误还是另有原因?

  《国际金融报》记者拨通了审理本次法律纠纷的审判长陈潇电话,对方表示,这属于法院的机密,具体以披露的裁判文书为主。

  原告代理律师张庆、张晓也表示,该案应以法院生效判决,证监会等监管处理结果为准。

  太平洋证券联系人杨洁在与《国际金融报》记者的电话沟通中表示,公司具备托管资质。

  太平洋证券是否清楚综合托管和托管资质概念,杨洁表示不方便回应。截至发稿,太平洋证券方面未对记者发出的采访函作出回应。

  私募排排网合规部副总监温志飞向本报记者分析称,具备综合托管资质在基金合同封面书写成“保管人”,并依旧履行托管人职责,这其实跟综合托管又有本质上的区别,如果该保管人职责范围跟合同许可范围相互冲突,其前提要得到许可才能做托管业务。

  “但很难界定是否存在违法违规,因为此前确实有一批综合托管资质的机构获批,如果综合托管人是在相关许可经营范围内履行职责就没有问题,但其不应该去混淆托管资质的概念,所以机构在合同中出现保管人身份,刻意不标注托管人,这个动机可以理解。”温志飞表示。

  4、争议点:托管与综合托管

  综合托管与托管有何区别?二者又有何联系?《国际金融报》记者采访了原告代理人、上海汉盛律师事务所律师张庆和张晓。

  两位律师表示,《证券投资基金法》是基金领域的基础法,有关托管的规定适用于公募基金与私募基金。该法明确要求,要取得基金托管资质必须取得证监会相关行政许可。综合托管与基金托管无论是权利来源、性质、职责范围等都完全不同。诚然,基金托管制度有历史沿革,但二者毕竟不同,作为专业的券商理应明知。

  2016年6月,证监会下发的管理情况通报《机构部督促部分证券公司规范开展私募基金综合服务》中提及:“部分公司认识上存在较大偏差。大部分证券公司能够围绕证券经纪业务延伸提供产品备案、交易系统、估值核算等服务。”

  通报中还提及:“也有一些证券公司简单认为,现有安排下投保基金公司对其服务方案出具评估意见,就是授予其包括基金托管在内的各类业务资格,因此在未经我会许可取得基金托管资格的情况下,对外宣称担任私募基金托管人,收取托管费用,与《证券投资基金法》关于基金托管人的规定存在冲突。个别公司甚至为私募期货投资基金、私募艺术品投资基金等提供所谓‘托管’服务,严重偏离了证券公司围绕证券经纪业务延伸开展证券业务相关服务的初衷。”

  从上述通报可以看出,私募基金综合托管业务是证券经纪业务的延伸,从资质上来区分,其并不等同于托管业务。

  但据律师和投资者反映,太平洋证券相关联系人仍对外声称,自家机构具备托管资质。同时,其在中航基金合同包括因基金违约召开的投资人大会公告中,履行的职责与基金托管人职责相似。

  值得一提的是,在中航基金违约兑付期间,太平洋证券联系人杨某曾向投资者表示,基金没有问题可以完成兑付。

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  太平洋证券只具备综合托管资质为什么会行使托管职责?温志飞认为,这个问题其实存在许久,有些产品采用的是综合托管服务,但从业界的角度来看,综合托管人与托管人行使的职能差别不大,其承担的责任在合同层面来说也相同。

  “具备综合托管资质的机构也必须在规章批准的经营范围内履行职责,目前私募市场的确存在综合托管人和托管人这两种情况,并且持续存在。”温志飞表示。

  记者调查发现,在内控合规方面,当事双方公司均存在瑕疵。南京中乾融投发给太平洋证券的《资产管理人授权通知书》显示,“经办人签字字样”、“复核人签字字样”、“审核签发人签字字样”均为“于明涛”同一人。

  “这根本不符合双方公司内控合规要求,通常经办人不能与审核、复核人名字相同。”某上市公司会计向记者表示。

  “中航基金从发行到募集结束,是边募集边投资,前后共经历了6个月时间,分为7只基金募集而成,最后一位投资者打款是在发行后的第三个月。”一位第三方基金销售理财师告诉《国际金融报》记者。

  “是管理人要求我方在基金募集时就向融资方划账。”杨洁说。

  恒丰泰石董事总经理韩玮向本报记者表示,如果私募基金是在开放日持续营销就可以边募集边投资,但也要根据具体合同约定来看。如果合同有约定,又不违反法律法规,理论上没有问题。

  韩玮认为,如果基金边募集边投资,成立不到半年后项目方破产,其投资行为失败和涉嫌欺诈的可能性都不能排除。

  5、托管人该承担哪些责任

  基金托管人究竟在基金合同中扮演着怎样的角色,基金出现风险,托管人需要承担哪些责任?

  “私募基金本身问题不在于托管和综合托管人资质的概念甄别,主要出自管理人。托管人不会太关注管理人的投资能力,首先关注的是管理人是否具备合规的资质。如果是托管资质有问题可以去维权。”温志飞表示。

  “各自行为各自负责,只有共同行为才会导致连带赔偿责任。”上海协力律师事务所律师马晨光在接受《国际金融报》记者采访时表示。

  “《基金法》第十九条规定了基金管理人的12种职责,第三十六条规定了托管人的11种职责,两相比照,可以得出三种‘共同行为’,即会计核算估值(托管人要负责核对);保障基金投资的合规性(托管人要负责投资监督);共同完成信息披露和财务报告等(托管人要提供及核对部分信息和数据、出具意见)。除此以外,两者都是各负其责、无须承担连带责任的。所以,当基金出现风险事件时,除非托管人自己在上述三方面履职出现失误,否则一般无需为管理人的错误承担赔偿或兑付责任。”马晨光表示。

  马晨光认为,托管人的监督权力性质和监督边界尚不明确,且激励机制较为僵化。“国际上托管人的监督性质分为形式监督和实质监督,前者只要求从表面上、形式上审核基金管理人投资行为是否符合基金契约和有关约定;后者则不仅要审查表面是否合法合规、还需探究行为背后隐藏的秘密,要对基金管理人的行为是否符合基金目的、符合忠实和注意义务进行审查和监督。我国立法并未明确托管人的监督职责究竟是形式上的还是实质上的,导致实践中对托管人监督范围的认识存在差别。”

  记者注意到,基金托管人的职责范围主要根据基金运作实际需要由基金合同来界定,其中核心职责主要包括交易监督、资金清算、信息披露。但与公募基金强制托管模式不同的是,若私募基金合同约定私募基金不进行托管,应当在合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

  托管人的存在有何意义?“托管机制对于投资人保护、金融安全和风险防控的作用主要体现在两个层面。在宏观层面,基金资产的管理权与基金资产的保管监督权分离,相互独立、相互约束,这有利于整个资本市场的规范化运作,保障金融安全。在微观层面,托管人与公募基金管理人共同承担信托责任,依据法律法规和合同约定,对资产管理人的投资行为进行独立第三方监督,有效地保护了投资人利益。”马晨光表示。

  不过,由于目前私募股权投资基金的特殊性,大多数人托管人不太愿意承接此类项目。“因为托管人要履行的职责往往会超过其本身的职责。对于投资者而言,应该去认真甄别合同里的管理人、托管人等每一个角色。”温志飞表示。

  “投资不属于借贷,项目破产属于投资风险。”温志飞认为,一方面,若管理人、托管人等机构切实履行好各自职责,这属于正常投资风险。另一方面,若基金管理人虚构项目或基金合同存在欺诈,对托管人而言,若托管人完全未做审核,可能违反了基本的尽责义务;若托管人按照合同做了形式审核,但无法界定其是否有真正做审核,因此很难判断其是否该承担主要责任。

  6、基金托管制度仍需完善

  目前,我国有《证券投资基金法》《证券投资基金托管业务管理办法》《非银行金融机构开展证券投资基金托管业务暂行规定》三部法律法规适用于基金托管制度。

  此外,根据投资者提供的中航基金合同显示,该基金受到的限制除上述法律法规外,还包括《合同法》《证券法》《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》等。

  上海法询金融资管研究部总经理周毅钦在接受《国际金融报》记者采访时表示,《证券投资基金法》适用于公募和私募证券投资基金,不适用于私募股权投资基金等其他私募基金。

  《国际金融报》记者发现,对于私募股权投资基金,目前尚未形成一套专门的法律法规和规章制度。

  中国银行业协会首席经济学家、北京大学汇丰金融研究院执行院长巴曙松曾表示,私募基金托管业务适用《私募投资基金监督管理暂行办法》和《商业银行托管业务指引》,其中规定的托管机构职责包括信息披露和资料保管等。

  “随着私募基金规模的急剧扩张,特别是私募股权投资基金的各种风险事件层出不穷,管理人跑路失联、非法集资、违规运作等,对投资者利益造成严重损害。对于托管人所承担的职责边界确实引发了业界极大讨论。中基协的观点是:对于契约型私募基金财产应当由符合《证券投资基金法》规定的基金托管人独立托管。”周毅钦表示。

  2018年,阜兴系旗下上海意隆等4家私募机构实控人失联,给投资者造成难以挽回的亏损。对此,中基协曾要求相关备案私募基金的托管银行按照《证券投资基金法》和基金合同的约定,切实履行托管人职责。但中国银行业协会表示,托管银行并不具备“召开基金份额持有人会议”、“统一登记私募基金投资者情况”、“保全基金财产”等职责。

私募股权基金陷真假托管 太平洋证券“偷换”概念?

  2018年8月,中基协和中银协的领导为此事专门进行了磋商。2019年3月18日,为规范和促进商业银行资产托管业务,中国银行业协会发布了《商业银行资产托管业务指引》。明确了私募基金被纳入托管业务分类中。

  其中,第十一条规定,托管银行应与委托人、管理人或受托人明确职责分工,合理界定托管职责,根据法律法规规定和托管合同约定,分别履行职责和义务。此外还明确了终止托管服务的情形:比如对于私募基金来说,如果管理人发生了失联等情况,托管方可以终止托管服务。

  《指引》的修订与发布,缓解了托管人与私募基金产品备案之间的矛盾,明确了托管人与管理人双方的职责,有助于托管机构托管业务的开展。

  目前,对于私募基金托管制度,仅中基协和中银协(托管银行)在现阶段已经达成了一致。但对于承担托管人义务的证券机构,尚未有相应的法律法规推出。

  来源:《国际金融报》

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